《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱《特許經(jīng)營辦法》），業(yè)經(jīng)國務院2015年4月21日常務會議通過，由國家發(fā)展和改革委員會等六部委于4月25日聯(lián)合發(fā)布，并于2015年6月1日起施行?！短卦S經(jīng)營辦法》提出，在能源、交通、水利、環(huán)保、市政等基礎設施和公用事業(yè)領域開展特許經(jīng)營，以鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業(yè)建設運營，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展?！短卦S經(jīng)營辦法》將與大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新形成經(jīng)濟發(fā)展“雙引擎”。本文試圖從能源企業(yè)視角對其重點條文作一解讀。

一、背景綜述

　　從1984年深圳沙角電廠項目實行特許經(jīng)營至今，我國開展基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營已超過30年。30年來，國務院有關部門和有關省市先后制定了60余件地方性法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件。其中重要的包括建設部2004年第126號令《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“126號令”）。但從嚴格的法律意義上說，126號令連部門規(guī)章都算不上，只能算一個部門的法律規(guī)范性文件。126號令從法律效力上講，都無法約束地方政府。比如《北京市城市基礎設施特許經(jīng)營條例》，其法律效力就比126號令效力高。

　　而此次的《特許經(jīng)營辦法》，從法律效力上看是部門規(guī)章，相比126號令、發(fā)改委的《關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發(fā)改投資[2014]2724號）和財政部發(fā)布的《政府和社會資本合作模式操作指南（試行）》（財金[2014]113號）（上述兩份文件合稱“PPP法律文件”），以及當前很多部門和省市出臺的PPP意見，法律效力都高。

　　另外，發(fā)改委在5月5日新聞發(fā)布會上表示：“為貫徹落實好黨中央、國務院要求，根據(jù)中央全面深化改革領導小組2015年改革工作要點、第十二屆全國人大五年立法規(guī)劃和國務院立法計劃部署，國家發(fā)展改革委正在會同有關部門起草《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營法》。同時，考慮到當前促進民間投資、穩(wěn)定經(jīng)濟增長需求任務緊迫，按照急用先行原則……《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》……自今年6月1日起施行。”

　　由此可見，《特許經(jīng)營辦法》是一部介于低于法律，但高于一般性規(guī)范性文件，為現(xiàn)階段特許經(jīng)營提供基本制度規(guī)范，為鼓勵民間資本進入相關領域提供法治保障的一份部門規(guī)章。

二、重點條文解讀

　　1、立法目的

　　“第一條 為鼓勵和引導社會資本參與基礎設施和公用事業(yè)建設運營，提高公共服務質(zhì)量和效率，保護特許經(jīng)營者合法權(quán)益，保障社會公共利益和公共安全，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，制定本辦法。”

　　解讀：近年來，針對經(jīng)濟下行壓力加大、傳統(tǒng)增長引擎動力下降的情況，國家積極采取有力措施，充分發(fā)揮投資對穩(wěn)增長的關鍵作用，促進經(jīng)濟平穩(wěn)健康發(fā)展。特別是去年以來，報經(jīng)國務院批準，國家發(fā)改委牽頭實施了7大類投資工程包、6大領域消費工程，并推出了80個鼓勵社會資本特別是民間投資參與建設營運的示范項目。有關地方也廣泛吸引社會投資，推出了一批政府與社會資本合作項目，取得了積極成效。

　　為此，本條開宗明義的說明了《特許經(jīng)營辦法》的立法目的，首先是鼓勵和引導社會資本參與。同時，甚至把保護特許經(jīng)營者合法權(quán)益放在了保障社會公共利益和公共安全之前，這也是從未有過的，彰顯了此次《特許經(jīng)營辦法》注重特許經(jīng)營者合法權(quán)益的立法理念。

　　2、適用范圍

　　“第二條 中華人民共和國境內(nèi)的能源、交通運輸、水利、環(huán)境保護、市政工程等基礎設施和公用事業(yè)領域的特許經(jīng)營活動，適用本辦法。”

　　解讀：相比126號令規(guī)定的范圍：城市供水、供氣、供熱、公共交通、污水處理、垃圾處理等行業(yè)，《特許經(jīng)營辦法》顯然擴大了特許經(jīng)營在基礎設施領域的適用，但相對于PPP法律文件中PPP模式的適用范圍：包括市政設施、公共交通、公共服務等領域，又顯得范圍較窄。

　　對于我們關心的能源行業(yè)，排在五大領域的第一名。能源行業(yè)投資大、建設周期長，產(chǎn)出效益相對緩慢，急需社會資本的投入。在此之前，國家多次對能源行業(yè)進行開放，例如國家能源局于2015年1月12日出臺的《關于鼓勵社會資本投資水電站的指導意見》（國能新能〔2015〕8號），國家發(fā)展改革委于2014年公布的首批80個PPP示范項目中即涵蓋了水電、風電、光伏發(fā)電等清潔能源工程、油氣管網(wǎng)及儲氣設施等能源類項目等。

　　這些政策都鼓勵社會資本進入此前準入門檻較高的能源領域，但效果并不顯著?！短卦S經(jīng)營辦法》公布之后，我們也許能看到社會資本進入能源領域步伐的加快。

　　3、特許經(jīng)營方式

　　“第五條 基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營可以采取以下方式：

　?。ㄒ唬┰谝欢ㄆ谙迌?nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴建、運營基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；

　?。ǘ┰谝欢ㄆ谙迌?nèi)，政府授予特許經(jīng)營者投資新建或改擴建、擁有并運營基礎設施和公用事業(yè)，期限屆滿移交政府；

　?。ㄈ┨卦S經(jīng)營者投資新建或改擴建基礎設施和公用事業(yè)并移交政府后，由政府授予其在一定期限內(nèi)運營；

　?。ㄋ模﹪乙?guī)定的其他方式。”

　　解讀：就特許經(jīng)營的具體模式，《特許經(jīng)營辦法》第五條明確了BOT（ROT）、BOOT（ROOT）、BTO（RTO）等模式，以及兜底條款“國家規(guī)定的其他方式”。

　　可以看出，BOT（ROT）和BOOT（ROOT）的區(qū)別是項目完成建設或改擴建后，產(chǎn)權(quán)是否由特許經(jīng)營者所有。在此前實施的特許經(jīng)營項目中，通常不對這兩種方式做嚴格區(qū)分，也很少在BOT項目中明確項目產(chǎn)權(quán)是否由特許經(jīng)營者所有，而是概括認為在BOT項目中由特許經(jīng)營者投資建設的項目部分自然由特許經(jīng)營者所有。此次對兩個概念作出明確區(qū)分，可能是考慮到部分特許經(jīng)營BOT項目中的資產(chǎn)所有權(quán)由政府方持有較為妥當或是資產(chǎn)所有權(quán)由特許經(jīng)營方持有存在障礙，可能有利于區(qū)分解決部分項目中實操問題，屬于值得肯定的探索。但如要充分發(fā)揮這兩種方式各自的作用，還需分別明確各種方式適用的項目特點及操作區(qū)別。

　　對于第三種方式，應該屬于BTO（RTO）的模式，此種方式在實際操作中有所采用，但并未在PPP法律文件中明確提及，也屬于一種特許經(jīng)營/PPP運行方式的總結(jié)創(chuàng)新。此種方式的確可以解決一些BOT項目中投資人資金回收期過長、以及權(quán)屬責任和運營責任不好區(qū)分的問題，但由于辦法并未對投資者在移交政府時政府支付資金的方式和期間作出規(guī)定，會存在被濫用的風險，即造成大量的BT項目出現(xiàn)，從而違背了特許經(jīng)營/PPP模式重投資、也重公共產(chǎn)品和服務提供的原則。

　　4、特許經(jīng)營期限

　　“第六條 基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營期限應當根據(jù)行業(yè)特點、所提供公共產(chǎn)品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素確定，最長不超過30年。對于投資規(guī)模大、回報周期長的基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營項目（以下簡稱特許經(jīng)營項目）可以由政府或者其授權(quán)部門與特許經(jīng)營者根據(jù)項目實際情況，約定超過前款規(guī)定的特許經(jīng)營期限。”

　　解讀：《特許經(jīng)營辦法》規(guī)定特許經(jīng)營期的確定應考慮行業(yè)特點、公共產(chǎn)品或服務需求、項目生命周期、投資回收期等綜合因素予以確定，角度顯得更為全面和務實。

　　同時，約定可超過30年規(guī)定的特許經(jīng)營期限是此次一大亮點。此規(guī)定不僅突破了126號令中關于30年期限的限定，而且也突破了財政部PPP法律文件（財金[2014]113號）中關于BOT項目20-30年的限定。該等規(guī)定考慮到了有些清潔能源項目投資體量大，回收期長的特點，保障了贏利性相對較差的項目以特許經(jīng)營模式實施的可能性，給予了政府部門及特許經(jīng)營者更大的運作空間。

　　5、特許經(jīng)營協(xié)議內(nèi)容

　　“第十八條 實施機構(gòu)應當與依法選定的特許經(jīng)營者簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。需要成立項目公司的，實施機構(gòu)應當與依法選定的投資人簽訂初步協(xié)議，約定其在規(guī)定期限內(nèi)注冊成立項目公司，并與項目公司簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。

　　特許經(jīng)營協(xié)議應當主要包括以下內(nèi)容：……

　?。ㄎ澹┰O施權(quán)屬，以及相應的維護和更新改造；……

　?。ㄊ唬┱兄Z和保障；……”

　　解讀：在特許經(jīng)營協(xié)議中，特別值得注意的是第五項和第十一項。在特許經(jīng)營協(xié)議中要明確設施的權(quán)屬，以及相應的維護和更新改造問題，這點值得天然氣管網(wǎng)設施企業(yè)注意，需要明確區(qū)分政府投資資產(chǎn)、企業(yè)投資資產(chǎn)、用戶投資資產(chǎn)，同時約定未來的維護和更新改造責任，避免對非自己權(quán)屬的資產(chǎn)承擔不必要的更新改造責任，或是放棄維護保養(yǎng)費用的權(quán)利。

　　對于政府承諾和保障，這是特許經(jīng)營協(xié)議中非常重要的條款。本辦法中的第二十一條進一步作出了解釋，政府可以在特許經(jīng)營協(xié)議中就防止不必要的同類競爭性項目建設、必要合理的財政補貼、有關配套公共服務和基礎設施的提供等內(nèi)容作出承諾，但不得承諾固定投資回報和其他法律、行政法規(guī)禁止的事項。

　　6、金融支持

　　“第二十三條 國家鼓勵金融機構(gòu)為特許經(jīng)營項目提供財務顧問、融資顧問、銀團貸款等金融服務。政策性、開發(fā)性金融機構(gòu)可以給予特許經(jīng)營項目差異化信貸支持，對符合條件的項目，貸款期限最長可達30年。探索利用特許經(jīng)營項目預期收益質(zhì)押貸款，支持利用相關收益作為還款來源。

　　第二十四條 國家鼓勵通過設立產(chǎn)業(yè)基金等形式入股提供特許經(jīng)營項目資本金。鼓勵特許經(jīng)營項目公司進行結(jié)構(gòu)化融資，發(fā)行項目收益票據(jù)和資產(chǎn)支持票據(jù)等。國家鼓勵特許經(jīng)營項目采用成立私募基金，引入戰(zhàn)略投資者，發(fā)行企業(yè)債券、項目收益?zhèn)?、公司債券、非金融企業(yè)債務融資工具等方式拓寬投融資渠道。
第二十五條 縣級以上人民政府有關部門可以探索與金融機構(gòu)設立基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營引導基金，并通過投資補助、財政補貼、貸款貼息等方式，支持有關特許經(jīng)營項目建設運營。”

　　解讀：國家強化了對特許經(jīng)營的融資服務創(chuàng)新?；A設施投資周期長、風險大，涉及的金額非常巨量，所以需要金融機構(gòu)的有力支持和配合。

　　在《辦法》第23條規(guī)定創(chuàng)新信貸方式和信貸政策，鼓勵創(chuàng)新金融服務。第24條規(guī)定，支持特許經(jīng)營項目證券融資，鼓勵通過設立產(chǎn)業(yè)基金等形式入股提供特許經(jīng)營項目資本金，還鼓勵特許經(jīng)營項目采用多種融資工具等方式拓寬融資渠道。這些融資支持政策是對國務院有關部門相關政策的提煉、總結(jié)。另外，為了發(fā)揮政府投資“四兩撥千斤”的引導和帶動作用，《辦法》第25條規(guī)定探索設立基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營引導基金，這也是一種全新的嘗試。

　　7、補償機制

　　“第三十六條 因法律、行政法規(guī)修改，或者政策調(diào)整損害特許經(jīng)營者預期利益，或者根據(jù)公共利益需要，要求特許經(jīng)營者提供協(xié)議約定以外的產(chǎn)品或服務的，應當給予特許經(jīng)營者相應補償。”

　　解讀：特許經(jīng)營的核心本身就是政府和社會的協(xié)商約定、共擔風險、長期合作、各展所長、共同提供優(yōu)質(zhì)的公用產(chǎn)品和服務。從這個意義上講，政府的誠信履約至關重要，對于保障投資者權(quán)益、穩(wěn)定特許經(jīng)營的預期、持續(xù)保障公用產(chǎn)品和公用服務供給是非常重要的。

　　本條規(guī)定了兩種情況下特許經(jīng)營者獲得補償：一是法律、行政法規(guī)修改或是政策調(diào)整，導致原先的特許經(jīng)營者不能獲得之前預期的收益；二是在情況發(fā)生變更為謀求公共利益的前提下，政府要求特許經(jīng)營者提供合同之外的產(chǎn)品和服務，必須按照市場經(jīng)濟的要求，給予特許經(jīng)營者補償，并且這個補償必須是和特許經(jīng)營者付出的相對應。

　　8、普遍性服務要求

　　“第四十六條 特許經(jīng)營者應當對特許經(jīng)營協(xié)議約定服務區(qū)域內(nèi)所有用戶普遍地、無歧視地提供公共產(chǎn)品或公共服務，不得對新增用戶實行差別待遇。”

　　解讀：特許經(jīng)營者在享受權(quán)利的同時，必須履行相應的義務。作為基礎設施和公用事業(yè)的提供者，其必須履行普遍性服務要求。即在協(xié)議約定的區(qū)域內(nèi)，實施普遍性服務，不得有差別待遇。

　　這條值得城市燃氣企業(yè)關注。我們的業(yè)務規(guī)定是不是也有類似的規(guī)定，我們是不是對同類的客戶有不同的價格，一些價格減免或是優(yōu)惠的政策能否有足夠的理由和證據(jù)支持。否則，對新增用戶實行差別待遇，不僅違反反壟斷法的要求，也違背了《特許經(jīng)營辦法》的規(guī)定。

　　9、救濟方式

　　“第五十一條 特許經(jīng)營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。”

　　解讀：這一條在業(yè)內(nèi)爭議頗大。在一月初《特許經(jīng)營辦法》的征求意見稿中規(guī)定：“特許經(jīng)營者與實施機關就特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)生爭議并難以協(xié)商達成一致的，可以依法提起民事訴訟或仲裁。特許經(jīng)營者認為有關人民政府及其有關部門不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解決政府特許經(jīng)營協(xié)議作出的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，有陳述、申辯的權(quán)利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟”。

　　由此可見，從征求意見稿到正式發(fā)文，特許經(jīng)營者的權(quán)利救濟方式發(fā)生了重大的變化。這已經(jīng)意味著特許經(jīng)營協(xié)議產(chǎn)生爭議時應適用行政復議和行政訴訟的程序，同時，在法律責任部分，也強調(diào)對特許經(jīng)營者和特許經(jīng)營方不履行協(xié)議時，應給予相應的行政處罰。
那么，這是否意味著已將特許經(jīng)營行為和特許經(jīng)營協(xié)議定義為單純的行政許可行為？此種傾向性意見與財政部將PPP合同定義為平等主體間的民事合同似有不符，與之前征求意見稿中將特許經(jīng)營法律關系解析為行政法律關系和民事法律關系兩重的意見有別。
筆者認為，更為恰當?shù)膮^(qū)分是：政府方授予項目公司PPP項目經(jīng)營權(quán)（特許經(jīng)營權(quán)）及對項目公司進行的部分監(jiān)管及介入（臨時接管等）行為，應歸屬于行政許可行為，適用行政法律體系；而政府部門與特許經(jīng)營者/社會資本約定在實施PPP項目過程中，作為兩個平等民事主體之間的權(quán)利義務，如建設、收費、運營維護、回購等，應歸屬于民商事法律行為，更宜于適用民商事法律體系。因此，僅僅片面強調(diào)特許經(jīng)營行為和特許經(jīng)營協(xié)議的行政屬性似有不妥。

　　10、信用記錄

　　“第五十六條 縣級以上人民政府有關部門應當對特許經(jīng)營者及其從業(yè)人員的不良行為建立信用記錄，納入全國統(tǒng)一的信用信息共享交換平臺。對嚴重違法失信行為依法予以曝光，并會同有關部門實施聯(lián)合懲戒。”

　　解讀：這是新的提法，之前較為少見。在全國統(tǒng)一的信用信息平臺上納入特許經(jīng)營不良行為的記錄信息，有助于特許經(jīng)營者愛惜自己的羽毛，珍惜自己的從業(yè)記錄。但這也是一把雙刃劍，由于政府部門在特許經(jīng)營中的角色和信用平臺主管機構(gòu)的定位，特許經(jīng)營者容易在其中處于弱勢地位，建議能進一步明確該信用信息平臺的征信、申訴等機制，增強特許經(jīng)營投資者的信心。

　　三、結(jié)語

　　缺少明確法律規(guī)范、合作前景難以預判，是讓民營資本對特許經(jīng)營和PPP模式望而卻步的重要原因。應該說，《特許經(jīng)營辦法》相比建設部126號令對特許經(jīng)營的規(guī)定已經(jīng)有了長足的進步，不論在適用范圍、期限還是具體操作都有了相當大的提升，同時引進和借鑒了發(fā)改委和財政部兩份PPP法律文件中一些有益的措施和方式，對于特許經(jīng)營項目的實施可以起到更有效的指引作用。但從特許經(jīng)營發(fā)展的整體歷程來看，《特許經(jīng)營辦法》還只是一個過渡性的文件，作為國家法律層面的特許經(jīng)營法的立法進程仍然需要加快。